Asociaciones momentáneas y en participación (Sociedades comerciales en Nicaragua) (página 2)

La Asociación Momentánea como instrumento
societario depende de un número complejo de factores, como
la política
general, la estructura
legal adoptada por el gobierno, la
evaluación de costos y
beneficios de capitalización, el grado de acceso al
mercado,
así como los términos propios de la
asociación[1]

La Asociación Momentánea busca compartir un
riesgo
común, una tarea específica, en el que ambas parte
son complementarias una de otra, creadas con la necesidad de
tener un medio y un fin conjunto.

A pesar de todo eso no podemos dar un concepto
definitivo y categórico de lo que es la Asociación
Momentánea, por ser un concepto en desarrollo,
que sólo se consolidará en la práctica y el
aporte doctrinario.

Concepto de la Asociación Momentánea:

La Asociación Momentánea, es una figura
mercantil no muy teorizada, ni analizada, no obstante, existen
algunas definiciones que, pese a que no son del todo
coincidentes, si viene a expresar el mismo contenido.

En lo que corresponde a la definición de El Joint
Venture podemos señalar que: "Es el compromiso con
duración corta de fondos, instalaciones y servicios por
dos o más personas o empresas
legalmente separadas, para su mutuo
beneficio."[2]

El diccionario de
derecho
comercial y de la empresa de
Saul Argeri, define el Joint Venture como "la
asociación de dos o más sociedades
unidas para realizar operaciones
civiles o comerciales de gran envergadura económico
financiera, con objetos limitados, dividiéndose la labor
según aptitudes y posibilidades y soportando los riesgos
correspondientes según convenios que se establecen entre
ellas." [3]

En estados Unidos,
países donde se sentaron las bases del Joint
Venture, la jurisprudencia
lo define como una entidad legal de la misma naturaleza de
la Partnership, comprometida en la percepción
conjunta de una transacción particular para beneficio
mutuo. Asimismo la jurisprudencia requiere para que este tipo de
asociación se considere como un Joint Venture que
haya una comunidad de
intereses en la ejecución del asunto, un derecho a dirigir
y gobernar las directrices relacionadas con el mismo, y obligaciones
para los asociados de compartir tanto los beneficios como las
pérdidas. Es imperativo aclarar que Las Joint
Venture se diferencian de la Partnership en que
ésta es la asociación de dos o más personas
para llevar a cabo como codueños, un negocio con fines
lucrativos al mismo tiempo las
Partnership responden a una obligación continua mientras
que las Joint Venture está limitado a una sola
operación.

Según la enciclopedia on-line, wikipedia.org, el
Joint Venture "podría traducirse por alianza
estratégica o aventura conjunta. Para la
consecución del objetivo
común, dos o más empresas se ponen de acuerdo en
hacer aportaciones de diversa índole a ese negocio
común. La aportación puede consistir en materia prima,
capital,
tecnología, conocimiento
del mercado, ventas y
canales de
distribución, personal,
financiamiento
o productos, o,
lo que es lo mismo: capital, recursos o el
simple know-how. Dicha alianza no implicará la
pérdida de la identidad e
individualidad como persona
jurídica." [4]

La palabra compuesta "know-how" puede ser reemplazada en
nuestro rico y generoso idioma con muchos términos:
pericias, destrezas, habilidades, dotes, alto nivel de
conocimiento. Palabras que al igual que "know-how" significan
solo "saber cómo hacer algo pronto y bien hecho". El
know-how tiene una directa relación con la "experiencia",
esto es la práctica prolongada que proporciona
conocimiento o habilidad para hacer algo.[5]

De esto podemos colegir que el Joint Venture es un
contrato de
co-inversión que no implicará la
pérdida de la identidad e individualidad como persona
jurídica o empresa, para la
realización de un negocio común, pudiendo ser
éste desde la creación de bienes hasta
la prestación de servicios, que se desarrollará
durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener
beneficios económicos.

Una definición de Joint Venture hoy día
debe ser, como la institución misma, lo suficientemente
flexible y amplia. El Joint Venture es simplemente la
asociación de dos o más personas, nacionales o
extranjeras, sean estas físicas o morales, públicas
o privadas, con la intención de explotar un fin
económico determinado de manera conjunta, en el cual las
partes aportarán e integrarán recursos, tanto
tangibles como intangibles, distribuyéndose la dirección económica y operacional
del proyecto y
dispuestos a compartir los beneficios y las pérdidas.

A medida que se esfuman las fronteras entre industrias,
especialmente donde el crecimiento de las tecnologías de
procesamiento de información y transmisión de
datos une
productos y competidores antes dispares, los administradores
deben comprender que estos cambios les imponen la necesidad de
recurrir a joint ventures.[6]

Nuestro Código de
Comercio, nos ofrece la siguiente definición:

Las Asociaciones Comerciales son de dos especies: Las
Asociaciones momentáneas y las Asociaciones en
participación. "La Asociación
Momentánea, es la que tiene por objeto ejecutar, sin
razón social, una o varias operaciones determinadas de
comercio. Los
asociados están obligados solidariamente para los terceros
con quienes contratan."[7]

De estos conceptos podemos sustraer que la idea general de las
Asociaciones momentáneas, es la de una empresa o
proyecto con participación de dos o más personas
físicas o jurídicas, cuya gestión
está bajo el control o
poder
común, compartiendo mutuamente el riesgo y las
ganancias.

Siendo los elementos conceptuales que resumen el contenido de
la figura los siguientes:

Elementos Conceptuales de las Asociaciones
Momentáneas.

a.- Asociación Temporal de tipo contractual.

b.- Los participantes tienen cualidades que los caracterizan,
es una asociación cerrada.

c.- Proyecto o negocio específico.

d.- Aportes complementarios.

e.- Control Conjunto.

f.- Distribución proporcional de riesgos y
utilidades.

Características de las Asociaciones
momentáneas:

De lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, se
desprenden las siguientes características de esta figura
jurídica:

• 1. Las Asociaciones Momentáneas son diferentes
  a la sociedad anónima, colectiva y en comandita,
  debido a la responsabilidad solidaria de los asociados, que
  tienen un carácter Intuitae personae, no
  Intuitae Pecuniae.[8]

• 2. Todos los asociados, toman parte de una forma u
  otra, en una o varias operaciones determinadas de
  comercio.[9]

• 3. Estas Asociaciones, son reconocidas por la ley,
  pero sin atribuirles personalidad
  jurídica.[10]

• 4. A las Asociaciones Momentáneas, le son
  aplicables las reglas de la sociedad de
  hecho.[11]

• 5. Las Asociaciones Momentáneas, se
  regirán por la ley, salvo lo dispuesto entre las
  partes.[12]

• 6. Las Asociaciones Momentáneas, no
  están sujetas a las formalidades prescritas con
  respecto a la formación, modificación,
  disolución y liquidación de las otras
  sociedades y se pueden demostrar por todos los medios
  probatorios admitidos para los
  contratos.[13]

• 7. El contrato deberá formalizarse en
  escritura pública y la duración de la
  asociación es determinada.[14]

• 8. La escritura no debe inscribirse en el Registro
  Mercantil sino en uno de carácter administrativo que
  lleva la instancia correspondiente para efectos
  fiscales.[15]

• 9. La escritura pública deberá contener
  el nombramiento del Gerente, con poder de
  representación, lo que trasluce cierta
  personificación jurídica de la
  asociación, la cual habar de operar bajo una
  denominación, en la que figura el nombre de una de
  todas las empresas agrupadas, seguida de la expresión:
  "Unión Temporal de
  Empresas"[16]

• 10. Además de las características antes
  señaladas Las Asociaciones Momentáneas
  presentan otras que depende de cada operación
  comercial en particular, como que los socios sean de
  nacionalidades diferentes, que implique transferencia
  tecnológica o que se forme un tercer ente
  jurídico.

En síntesis
Las Asociaciones Momentáneas se producen cuando el
único o al menos el más rápido medio para
lograr los objetivos de
negocios
requiere el concurso de otro participe, para logar las sinergias,
combinar las fuerzas, la habilidad, la tecnología y el
know how de cada uno de ellos, con los beneficios mutuos
de correr con los costos de inversión y los riesgos. En
definitiva el reducir los riesgos, el compartir gastos de
desarrollo, el ampliar el porcentaje de participación en
un mercado y a veces la necesidad de tener un "socio" local, son
circunstancias citadas como razones que permiten la
concreción Las Asociaciones
Momentáneas.[17]

El objetivo de Las Asociaciones Momentáneas puede ser
muy variado, desde la producción de bienes o la prestación
de servicios, a la búsqueda de nuevos mercados o el
apoyo mutuo en diferentes eslabones de la cadena de un producto. Se
desarrollará durante un tiempo limitado, con la finalidad
de obtener beneficios económicos.

Para la consecución del objetivo común, dos o
más empresas se ponen de acuerdo en hacer aportaciones de
diversa índole a ese negocio común. La
aportación puede consistir en materia prima,
capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y
canales de distribución, personal, financiamiento o
productos, o, lo que es lo mismo: capital y recursos. Es
meritorio remarcar, que dicha alianza no implica la
pérdida de la identidad e individualidad como persona
jurídica.[18]

Naturaleza Jurídica de las Asociaciones
momentáneas.

El Contrato de Asociaciones momentáneas, es una figura
jurídica comercial relativamente nueva, de origen y
carácter contractual, que presenta
flexibilidad para su suscripción así como agilidad
para operar en mercados tanto internos como externos, lo que lo
convierte en un contrato particularmente útil para captar
inversión
extranjera.

Las Asociaciones Momentáneas son esencialmente
contractuales y no deben confundirse con una
compañía o sociedad. Las
Asociaciones Momentáneas se diferencian de la sociedad en
el sentido que no tratan de crear una persona jurídica
distinta de los contratantes, sino que agota su finalidad en las
recíprocas relaciones de los asociados.

La finalidad del las Asociaciones Momentáneas,
insistimos, no es la creación de una entidad nueva con
personalidad
jurídica propia, sino la unión de recursos de dos o
más personas naturales o jurídicas con el objeto de
desarrollar una obra, proyecto o actividad en común. El
nacimiento de una empresa o sociedad, en su caso, es sólo
para atender las necesidades y cumplir con los objetivos de la
empresa conjunta, es decir, son un medio y no el fin del
contrato.

En la suscripción del contrato de las Asociaciones
Momentáneas, se aplican los principios
básicos de la "Teoría
General de los Contratos", que
son:

a) Autonomía de la voluntad.

b) Supremacía del orden público.

c) Obligatoriedad de los contratos como ley entre las
partes.

Para concluir con la naturaleza jurídica del contrato
de Joint Venture, señalaremos algunos elementos
jurídicos particulares:

– Atípico.

– Consensual.

– Momentáneo o de tracto sucesivo.

– Oneroso.

– Carece de formalidades.[19]

La
asociación en participación

Evolución y antecedentes históricos

La mayoría de juristas, entre los cuales destacan
Garriges, Vásquez del Mercando, Díaz Bravo, De
Solá Cañizares, Indican que el contrato de
participación tiene su origen en la edad media
para ser más específico en el Derecho estatutario
italiano, en el contrato de comenda o commanda, que es una
denominación que se deriva del verbo accomendare que
significa "encomienda" en el cual una persona le confiaba su
capital a otra, para que lo utilizara en la explotación
comercial, principalmente en derecho marítimo, los
comerciantes lo hacían en nombre propio, para luego
repartirlo entre los participante.

La Asociación en Participación, deriva de la
commenda, la cual surgió en el comercio marítimo,
en la época que había un florecimiento en la
economía de la edad media, para luego
trasladarse al comercio terrestre, que tiene su nacimiento, por
el peligro que existía de guerra y
ataques a las naves mercantes; los comerciantes lo hacían
en nombre propio, para luego repartir las utilidades a los
participantes.

Cabe mencionar, que en esa época, la navegación
no sólo era un negocio riesgoso, sino que era sumamente
costoso y aventurado, los navegantes tenían las
embarcaciones, pero muchas veces no poseían el capital
necesario para lanzarse a una aventura, era entonces cuando
recurrían a empresarios, para que les proporcionaron el
capital y llevar cabo la misión;
finalmente se dividían las ganancias, o las
pérdidas, según fuera el caso. No cabe duda que era
claro contrato de participación.

Se dice que los musulmanes
también conocieron esta institución y que fue
denominada por los jurisconsultos como KIRAD y de MODHARAB; ellos
afirmaban que no todos tienen suerte o habilidad, no siempre se
cuenta con el capital necesario para desarrollar la misma.
También éste tipo de contrato recibía el
nombre de imposición de partes de moneda, que no es otra
cosa que la cantidad de numerario, que un comerciante
ponía en un buque, para el aprovechamiento del mismo y
otros gastos que ganara, además optaba a las mismas
ganancias que cada individuo de
la tripulación. Este contrato a pesar de que fue muy
común nunca fue legislado y sólo se vio como
costumbre, que solía cambiar en cada localidad en cantidad
y condiciones. Cuando había beneficios para todas las
personas, la liquidación era muy sencilla, porque
después de haber concluido el viaje o viajes
propuestos, se extraía el capital de partes de moneda y se
dividía a cada parte de moneda las mismas ganancias que a
un naufragio, etc. Se debía investigar cuidadosamente,
cuál era la costumbre de cada puerto, a la que se
debían de sujetar los contratantes.[20]

Joaquín Rodríguez, comenta quela "commenda"
surge inicialmente en el comercio marítimo, donde una
persona (Commendator), se interesa en los resultados de
un viaje que un comerciante va a emprender, entregándole
dinero o
mercancías que pasan a la propiedad de
aquel, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas
como si fuesen suyas (Tractator). Por lo tanto, al
parecer su proliferación se debe al intenso comercio
marítimo efectuado en el Mar Mediterráneo, gozando
de gran importancia en las ciudades italianas, así como en
la península ibérica.[21]

Siguiendo con la idea de Rodríguez, menciona que cuando
la commenda pasa del comercio marítimo, al comercio
terrestre, deja de referirse a efectuar un solo viaje, para
hacerlo a una operación o a una serie de operaciones
mercantiles realizadas por el comerciante, en las que se
interesan diferentes personas que, por razones de rango social,
entre otras; no aparecían en las actividades y quedaban
ocultas tras la pantalla que constituía el
comerciante.[22]

Concepto de la Asociación en
Participación:

La asociación en participación es un contrato
por medio del cual, una persona denominada asociado, otorga
dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la
realización de un negocio mercantil; a cambio de que
el asociante le participe en las utilidades o pérdidas del
negocio.[23]

De esta definición podemos resaltar la existencia de un
asociante, a diferencia de lo que ocurre en los contratos
asociativos; en donde todos los que intervienen son asociados
entre sí, y no existe esta figura. En este tipo de
contrato, el asociante es el dueño del negocio en el que
otorga participación al asociado, mediante una
aportación que éste efectúa, pero sin que
por esto se llegue a constituir una relación
jurídica en la que en la dirección y manejo de
ésta, puedan intervenir directamente las partes.

Según el artículo 252 de la Ley General de
Sociedades
Mercantiles de México, la
asociación en participación es un contrato por el
cual una persona, concede a otras, que le aportan bienes o
servicios, una participación en las utilidades y en las
pérdidas de una negociación mercantil, o de una o varias
operaciones de comercio; y de conformidad con los
artículos 253 y 256 de la Ley citada, la asociación
en participación no tiene personalidad jurídica ni
razón social o denominación, y el asociante obra en
nombre propio y no existe relación jurídica entre
los terceros y los asociados.[24]

El arto 239 CC de España,
establece que "podrán los comerciantes interesarse los
unos, en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas
con la parte del capital que conviniere y haciéndose
participes de sus resultados prósperos o adversos en la
proporción que determinen.[25]

Nuestro ordenamiento jurídico nos brinda la siguiente
definición: "La Asociación en
Participación, llamada también, cuenta en
Participación, es aquella por la cual se interesan una o
más personas en operaciones mercantiles que ejecutan en su
propio nombre una o varias, en beneficio de todas. Los
participes, si el que contrata una sola entidad jurídica,
no tienen responsabilidad alguna en relación con el
tercero".[26]

Características de las Asociaciones
momentáneas:

Las características de la Asociación en
Participación, son las siguientes:

• a) Es un contrato de intercambio, no de
  organización, razón por la cual se diferencia
  del contrato de Sociedad.

• b) Es de naturaleza mercantil, por cuanto se realiza
  entre comerciantes. pueden ser parte del personas naturales y
  jurídicas, capaces de obligarse y contratar.es
  común que se celebre entre empresas o entre personas
  naturales no comerciantes y un empresario.

• c) Establece derechos y obligaciones reciprocas.

• d) El Gestor puede ser una persona natural y
  jurídica y este es quien contrata frente a terceros a
  su solo nombre y se obliga exclusivamente.

• e) El contrato no está sujeto a las
  solemnidades establecidas por la Ley, para la
  constitución de sociedades
  mercantiles.[27]

• f) El motivo de esta Asociación es realizar
  actos de comercio.

Naturaleza Jurídica de las Asociaciones en
Participación.

En el caso concreto,
éste es un contrato mercantil típicamente, dado que
no tiene ningún equivalente en el derecho civil u
otro, ya que ha nacido por y para el comercio. Por las
características que inspiran el derecho
mercantil, este tipo de contrato se caracteriza por su gran
complejidad y por la sencillez de los documentos que
prueban su existencia. Este tema es de gran importancia,
existiendo mucha discrepancia entre los diferentes autores que
han tratado sobre el tema. Asimismo han sido pocos quienes lo han
analizado desde un punto de vista objetivo. Existen varias
teorías
que explican la naturaleza jurídica de éste
contrato y entre otras teorías encontramos:

Teoría del mandato o de la comisión

Con esta teoría se trata de equiparar al contrato de
participación con el Mandato, por medio del cual el
mandatario actúa en nombre propio o en
representación del mandante. Se critica que en este
supuesto caso, el mandatario actúa sobre la base de las
facultades que le otorga el mandante y en el contrato de
participación el gestor actúa en nombre propio.

Teoría del mutuo:

Por el mutuo se entrega otra persona dinero u otras cosas
fungibles para que sean devueltas, en cambio en el contrato de
participación éste dinero o casas fungibles quedan
sujetas a las pérdidas o ganancias que se dan en la
actividad comercial.

Teoría del arrendamiento

Con el arrendamiento se paga una renta por el uso o goce de
los bienes dados en arrendamiento, por el contrato de
participación, lo que sucede es que hay una
participación de las ganancias o pérdidas que se
obtengan en la actividad mercantil, por el uso o goce de los
bienes entregados o los servicios utilizados.

Teoría del depósito

Por el contrato de depósito la persona queda obligada a
guardar la cosa depositada, a no usar la misma indemnizar por
daños al dueño de la cosa y el depositante tiene
derecho a una remuneración por sus servicios. En el
contrato de participación no sucede nada de eso y por el
contrario, lo que hay es una aventura en las pérdidas o
ganancias que se den en este negocio, en donde no se puede
determinar el resultado ya que el mismo es incierto.

Teoría de la sociedad

Propugna por establecer de que el contrato de
participación es una sociedad más en el
tráfico mercantil y que así se debe aceptar en los
ordenamientos jurídicos.[28]

Las Asociaciones en Participación, reúnen los
mismos requisitos de existencia de las otras sociedades
mercantiles, tales como: consentimiento. Aportaciones y objeto
social, pero se diferencia de las sociedades mercantiles en los
siguientes aspectos:[29]

• 1) No es un contrato de organización.

• 2) No nace una nueva persona jurídica, ni
  razón social.

• 3) No hay ningún representante legal como en
  las sociedades, sino que el gestor es el que obra a nombre
  propio, y ante la ley es el único responsable.

• 4) No hay patrimonio social, en virtud que no existe
  una sociedad, ya que los bienes del participante pasan a
  poder del gestor y el gestor responde personalmente de las
  deudas ante terceros.

• 5) El contrato de participación no es
  formalista, pero para asegurar debidamente las obligaciones y
  derechos de las partes, es aconsejable que el mismo conste
  por escrito, por las garantías que brinda un documento
  de esa naturaleza.

• 6) Puede no constar en Escritura Pública y no
  está sujeto a los requisitos de inscripción en
  el Registro Mercantil.[30]

• 7) Uno o varios asociados permanecen ocultos y solo
  el asociante responde frente a terceros con los bienes de la
  asociación y con todo su patrimonio. El asociado
  (partícipe) no tiene ninguna participación en
  la gestión empresarial.[31]

• 8) Es un contrato intuitae personae

El motivo de esta Asociación es realizar
actos de comercio y surge como un medio de colaboración
económica, más ágil que la constitución de cualquier sociedad
anónima, cuya estructura es más
rígida.

Elementos del Contrato de Asociación en
Participación

Elementos personales

Los elementos personales lo constituyen las personas que
intervienen en la contratación y estos son:

• a) Gestor (Asociante)

Es la persona titular del contrato de participación, el
gestor debe ser un comerciante social o individual y es quien se
obliga a compartir con una o varias personas llamadas asociados o
partícipe, las utilidades o pérdidas que resulten
de las operaciones de la empresa, es el único obligado
frente a los terceros con derechos y obligaciones y
quien contrata en nombre propio, ante la ley es el único
responsable.

• b) Los Asociados (Partícipes)

Son las personas que aportan bienes o servicios y comparten
con el gestor las utilidades o perdidas que resulten de las
operaciones de la empresa, de su giro ordinario.

Administración:

La administración en el contrato de
participación y en la ley nicaragüense, por
analogía, se encuentra delegada en la persona del gestor,
quien es el que actúa en nombre propio y el obligado a que
la empresa se maneje con éxito.
Asimismo todas las gestiones son realizadas por él, siendo
el único que se encuentra vinculado jurídicamente
frente a terceras personas.[34]

Si bien es cierto dentro de este tipo de contrato no existe un
órgano de administración por no ser una persona
jurídica, si existe una relación contractual entre
los participantes y el gestor, que nace de la formación
del contrato y que además se encuentra reglamentada en la
ley. [35]

El gestor será un miembro de la participación,
además de ser un miembro de la participación tiene
a su cargo el desempeño de la misma; asimismo está
obligado a realizar las negociaciones que celebre frente a
terceros, en nombre propio, siendo único frente a los
mismos.[36]

La ley también indica que el gestor debe ser un
comerciante, entendiéndose que el término de
comerciante se debe aplicar tanto a personas jurídicas,
individuales, como colectivas, que reúnan esta calidad.

Elemento real

El elemento real de éste contrato, lo constituye las
aportaciones que los participantes hacen al gestor, los cuales
pueden ser capital, bienes o servicios. Así como las
ganancias o pérdidas que se generen de la gestión,
las cuales se repartirán entre los participantes. La
aportación la hace el participante a favor del gestor,
derivándose de aquí dos consecuencias:

Que se acreciente más el patrimonio
personal del gestor; y por consiguiente la garantía y la
seguridad de los
futuros contratantes y acreedores de la empresa.

La participación en los beneficios o en las
pérdidas.

Uno de los objetivos es que el participante traslada al gestor
sus bienes, trasladando con ello también la propiedad de
los bienes aportados a la participación, por lo tanto el
gestor tendrá todas las facultades sobre los mismos, ya
que solo en ese concepto se entiende que se pueda introducir en
su tráfico comercial.[37]

De lo anterior se deduce que la ley obliga a los participantes
a aportar bienes o servicios, para que sean aplicados por el
gestor a una o varias operaciones de su empresa o del giro de la
misma. A simple vista pareciera que no ofrece ningún
problema, pero en la práctica si tiene problema, por lo
que se tratará de solucionar algunas interrogantes que se
pueden dar en torno a
aportaciones.

Propiedad de las aportaciones.

Los bienes que los participantes aportan, pasan en propiedad
al gestor, puesto que para los terceros que contratan con la
empresa, el titular de ésta será considerado como
propietarios de los bienes aportados de acuerdo a las reglas del
derecho común. Nos damos cuenta que existe una
solución al argumento anterior para definir a quién
pertenece la propiedad de los bienes que se aportan, ya que si
bien es cierto, en el contrato pueden los otorgantes libremente
disponer sobre este particular, utilizando figuras
jurídicas tales como el uso, usufructo, etc. Estas
disposiciones no tendrán realmente más efectos que
los de carácter interno, pues ante terceros el
único propietario de los bienes es el gestor.

Al referirse que solo produce efectos internos, el hecho de
adoptar otra figura jurídica para la aportación de
los bienes distinta a la de la propiedad, es porque a pesar de
que simplemente se haya aportado el uso de un bien, este uso
deberá ser previamente justipreciado en el contrato y
constituirá el monto máximo por el cual debe
responder el participante en caso de perdidas, sin embargo en
caso de que exista una ejecución, el participante
solamente podrá deducir responsabilidades contra el
gestor, por el exceso en sus funciones y que
como consecuencia se haya visto obligado a contribuir en las
pérdidas, sobre el valor de las
aportaciones hechas por él, y por los daños y
perjuicios que se ocasionaren.[38]

Clases de aportaciones

Los participantes de ésta modalidad de contrato pueden
realizar sus aportaciones en dinero, bienes o servicios, tal y
como lo indica el artículo 331 del Código
de Comercio.

Además de los bienes y servicios aportados por un
participante, también podrán aportarse capital en
efectivo, industria,
experiencia o trabajo de
algún participante.

Según Cabanellas, jurídicamente cabe considerar
como bienes todas las cosas, corporales o no, que pueden
constituir objeto de un derecho, de una obligación, o de
uno y otro a la vez.[39]

De lo anteriormente expuesto se considera que es lícita
toda clase de
aportaciones como lo es en el contrato de sociedad, cuyas reglas
en este aspecto deben aplicarse por analogía al contrato
de participación, pero sólo en cuanto a los
contratantes, por lo que al aporte de servicios se le puede
asimilar al socio industrial, el cual Cabanellas define como el
socio que aporta a una sociedad ya sea civil o mercantil, sus
conocimientos personales y técnicos, que no sean capital,
a fin de participar en las ganancias que se pueden obtener.

Si bien es cierto, se puede asimilar al socio industrial, es
solamente para su mejor comprensión ya que en definitiva
se tendrá que acoplar a la naturaleza jurídica de
la participación.

Así mismo, se establece que se difiere de la
definición que da Cabanellas, en el sentido que el
participante que aporta servicios, también puede aportar
bienes, ese es el sentido de la ley al especificarlo.

Aportación de bienes muebles e inmuebles

Cuando el gestor realiza los actos propios del contrato de
participación, se dice que tiene amplios poderes para
administrar los negocios y los bienes del mismo. No obstante
dichos poderes no son ilimitados, máxime cuando se trata
de disponer de los bienes sujetos a registro, los cuales son
aportados al contrato. El gestor dispone de los bienes muebles e
inmuebles aportados por los participantes, en virtud que al
momento de ser aportados al contrato, transmiten la propiedad,
quedando inscritos en el Registro la Propiedad, por lo tanto el
gestor dispondrá de los mismo como propietario de
ellos.

Tratándose de los bienes inmuebles, el propietario
será quien aparezca inscrito en el Registro de la
Propiedad, por ésta razón para los terceros el
propietario de los bienes de la participación será
quien, sea su legítimo titular, según las reglas
del derecho común.

Si surgiera el caso que el participante transmitiera la
propiedad del bien al gestor, y el mismo fuera sujeto de
inscripción registral, ha nuestro criterio se haría
necesario el faccionamiento de escritura
pública con la inscripción correspondiente, pues
sería evidente que de no hacerlo así dicho bien
aparecería frente a terceros, como propiedad de quien
fuese el titular en dicho registro, por lo cual resulta evidente
que es más conveniente hacerlo de esa manera, para evitar
problemas
posteriores. Asimismo puede suceder que el participante no quiera
transmitir la propiedad del bien aportado, más bien lo que
desea hacer es constituir un derecho usufructuario o de uso sobre
dicho bien, sin que tenga que transmitir la propiedad del
mismo.[40]

Objeto social.

Estas son las operaciones concretas de comercio que debe
realizar el asociante en la asociación en
participación temporal y en las permanentes, por las
operaciones propias de la negociación mercantil que debe
explotar a nombre del asociante.[41]

Requisitos de validez del contrato de
Asociación en Participación.

Para la de validez del contrato de Asociación en
Participación, es necesario:

• Que se extienda en escritura pública.

• Que no sea contrario a las leyes, la moral, el orden
  público y a las buenas costumbres, basado en el
  principio de autonomía de la voluntad y libertad de
  contratación, constituyendo las reglas bajo las que se
  regirán las relaciones entre las partes.

• Que los otorgantes, tengan capacidad para contratar.

• Que no haya vicios de consentimiento.

• Que el objeto social sea lícito.

• Que no contenga estipulaciones provechosas exclusivamente
  para alguno o algunos de los socios y todas las
  pérdidas a otro u otros, bajo pena de nulidad.

• Que se establezca, que las pérdidas y ganancias
  entre los socios capitalistas se hará en
  proporción a sus aportaciones.

• Determinar expresamente, las reglas de las ganancias y
  pérdidas a los socios industriales.

• Las pérdidas que correspondan a los asociados no
  podrán ser mayores al valor de su aportación.
  El partícipe soportara las perdidas en la
  proporción en que hubiese pactado en el
  contrato.[42]

Extinción del contrato de
Asociación en Participación
[43]

Aunque el Código de Comercio, no ofrece
una relación de las causas de extinción del
contrato de Asociación en Participación,
según la doctrina, se extingue la asociación en
Participación, por las siguientes
Causas:[44]

• Mutuo acuerdo.

• Denuncia unilateral, cuando el contrato no tuviese plazo
  determinado de duración.

• Denuncia unilateral con justa causa, si el contrato tiene
  estipulado tiempo determinado. Cuando expira el tiempo de
  duración que se fijo en el contrato.

• Imposibilidad de concluir las operaciones objeto del
  contrato.

• Incapacidad, quiebra o muerte del gestor.

La extinción del contrato implicara la
liquidación definitiva en los términos pactados,
debiendo el gestor presentar la oportuna rendición de
cuentas finales.
El partícipe tendrá parte en los resultados
prósperos o adversos, en la proporción prevista y
de haber pérdidas, se le devolverá su
aportación en las condiciones que se hubiesen
pactado.[45] [46]

Legislación Nacional relacionada con
los contratos de Asociación Comercial

En Nicaragua no existe una definición legislativa
específica aplicable a los Contratos de Asociación
comercial, ni en relación a su forma, ni a su contenido.
El carácter atípico de estos contratos hace
necesario que para su creación y regulación se
apliquen: Los principios generales de los contratos contenidos en
Código
Civil, la regulación aplicable a figuras mercantiles
similares establecidas en el Código de Comercio,
así como también lo establecido en la Ley de
Inversiones
Extranjeras, ley que enmarca la normativa aplicable a las
inversiones de capital extranjero en nuestro país.

Código Civil.

El Código Civil de Nicaragua contiene los principios
generales de los contratos que sirven de asidero legal para la
creación y regulación de figuras contractuales
atípicas como el contrato de Asociación
Momentánea y de Asociación en
Participación.

De igual forma el Artículo 78 del Código Civil,
reconoce las Asociaciones Momentáneas y en
Participación, estableciendo que, las asociaciones que no
tienen existencia legal como personas jurídicas, se
considerarán como simples asociaciones comerciales.

El Arto. 2437 del Código Civil, expresa que los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni
al orden público. Esta normativa expresa el contenido del
principio contractual conocido universalmente como "Principio
de Autonomía de la Voluntad o Libertad
Contractual", que permite la creación de figuras
contractuales que no se encuentren tipificadas, ni reguladas en
el ordenamiento jurídico. Este principio de Libertad
Contractual, guarda estrecha relación con el contenido del
Arto. 2438 del Código Civil, que señala que la
validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes.[47]

Otros principios generales de los contratos contenidos en el
Código Civil nicaragüense, que regulan la
suscripción de contratos atípicos como el de
Asociación Momentánea y el de Asociación en
Participación, son los siguientes:

El Arto. 2447 del Código Civil señala los
requisitos esenciales para la validez de los contratos:

a) El consentimiento de los contratantes.

b) Objeto cierto que sea materia del contrato.

A estos dos requisitos debe agregarse un tercero y es el
cumplimiento de las formalidades o solemnidades que la Ley exige
para la validez y eficacia de
ciertos contratos.[48]

El Arto. 2479 del Código Civil expresa que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. En este mismo sentido, el Arto. 1836 del mismo
código, señala que las obligaciones que nacen de
los contratos, tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los
mismos.

El último principio a mencionar, lo establece el Arto.
2480 del Código Civil, que ordena que los contratos
obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el
uso o la Ley hacen nacer de la obligación, según la
naturaleza de ésta.

Código de Comercio.

Como se sabe, las disposiciones del Código de Comercio,
son aplicables de manera general a las Asociaciones Comerciales,
mientras que sus normas
específicas aplicables, se encuentran en el
Capítulo VIII, artículos 329 al 333 del
Código de Comercio de la
república de Nicaragua.

El Código de Comercio de Nicaragua, regula las
asociaciones comerciales en sus Artos. 329 al 333.

La Asociación Momentánea, es la que tiene por
objeto ejecutar, sin razón social, una o varias
operaciones determinadas de comercio. En este tipo de
asociaciones, los socios están obligados solidariamente
para con los terceros con quienes contratan.
[49]

Esta solidaridad debe
entenderse según la glosa del Dr. Aníbal
Solórzano, entre los socios que contratan con esos
terceros.[50]

La Asociación en Participación, conocida
también como Cuenta en Participación, es aquella
por la cual se interesan una o más personas en operaciones
mercantiles que ejecutan en su propio nombre una o varias
personas, en beneficio de todas. Esta figura mercantil es
común en relaciones entre comerciantes, donde uno de ellos
recibe dinero de otro para que compre mercaderías y las
venda, repartiéndose entre sí las
ganancias.[51]

La diferencia entre la Asociación Momentánea y
la Asociación en Participación, según el Dr.
Solórzano, se observa en las relaciones entre los socios:
En la Asociación en Participación, una o más
personas se interesan en operaciones mercantiles que llevan a
cabo otros, sin tomar los primeros parte en la gestión y
administración de la operación. En cambio en la
Asociación Momentánea, los socios toman parte de
una u otra manera en una o varias operaciones determinadas de
comercio.[52]

El Arto. 120 del Código de Comercio especifica que las
Asociaciones Momentáneas y las en Participación son
reconocidas por la Ley, pero sin atribuirles personalidad
jurídica distinta de la de los asociados.

En cuanto a la disolución y liquidación, se
puede proceder de acuerdo a las reglas establecidas en las
sociedades colectivas, en cuanto no exista ninguna
contradicción, de acuerdo a la doctrina y según la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia BJ
12361 y arto. 366 C., la cual establece. "las sociedades de hecho
que tratan los artículos del 125 al 129 CC tienen casi las
mismas características que las Asociaciones Montaneas y en
Participación, de tal manera que para algunos efectos, la
ley las somete al mismo sistema como se
ven en el artículo 336C."

Ley de inversiones extranjeras.

En nuestro país, efectivamente existe un conjunto de
leyes, decretos y convenios relacionados con las inversiones
extranjeras, dentro de ese conjunto podemos señalar la Ley
No. 127 "Ley de Inversiones Extranjeras", publicada en La Gaceta,
Diario Oficial, número ciento trece (113), del día
veinte de junio de mil novecientos noventa y uno. Dicha ley con
su respectivo reglamento regula y establece los deberes,
derechos, condiciones, beneficios y garantías de las
inversiones extranjeras.

En Nicaragua las autorizaciones para gozar de las ventajas
otorgadas a las inversiones extranjeras y suscribir y formalizar
los contratos de Inversión, están a cargo de un
"Comité de Inversiones Extranjeras", esto de acuerdo a los
artos. 4 y 16 de la Ley de Inversiones Extranjeras y arto. 1
inciso c) y arto. 26 del Reglamento de la Ley de Inversiones
Extranjeras. La Secretaría Ejecutiva de este Comité
está a cargo de la Dirección de Inversiones
Extranjeras del Ministerio de Fomento Industria y Comercio de
acuerdo al arto. 21 de la Ley de Inversiones
Extranjeras.[53]

Las formas asociativas de comercio, para prestar sus
servicios, pueden registrarse, con el fin de formalizar sus
actividades comerciales, de forma administrativa en el MIFIC,
(con propósitos fiscales) es decir, registrar el
Testimonio del instrumento público en el cual consta el
contrato en el Libro que para
tal fin lleva el Ministerio de Fomento Industria y comercio
(MIFIC)

Este registro tiene como objeto primordial identificar y
categorizar a las empresas MIPYME de conformidad con los
conceptos, parámetros y criterios establecidos en la
presente Ley.

El Registro Único de la MIPYME tiene como
propósito contar con una base de datos
suficientemente amplia que permitirá asistir adecuadamente
a las MIPYME y que tengan acceso a los incentivos
contemplados en las leyes de la materia; emitiendo el certificado
de inscripción provisional cuando no estuviese formalizada
su inscripción definitiva cuando hubiese cumplido las
formalidades que la ley establece. El certificado de
inscripción provisional servirá exclusivamente para
agilizar los trámites de formalización y de
inscripción definitiva.[54]

La Legislación Nacional en lo que respecta a tipos de
aportes de parte de socios extranjeros, establece en el arto. 3
de la Ley de Inversiones Extranjeras, que el Capital extranjero
puede ser valorado en las formas siguientes:

• a) Divisas extranjeras libremente convertibles,
  negociadas con el Banco Central de Nicaragua a la tasa de
  cambio que prevalezca en el mercado bancario.

• b) Activos tangibles, en cualquier forma o
  condición que sean introducidos al país bajo
  las regulaciones generales aplicables a las importaciones
  realizadas con fondos propios.

• c) Tecnología en sus diversas formas, siempre
  que pueda calificarse como capital por el Comité de
  Inversiones.

• d) Capitalización de préstamos
  obtenidos por el inversionista en moneda libremente
  convertible.

• e) Reinversión de utilidades debidamente
  autorizadas por órgano
  competente.[55]

De lo anterior podemos deducir que la Ley de Inversiones
Extranjeras no limita los tipos de aportes que el inversor
extranjero puede introducir al país al admitir como aporte
"activos
tangibles", que puede ser "cualquier cosa que se puede percibir
de una manera precisa", siendo esta definición muy
amplia.[56]

Conclusiones

Los contratos de Asociaciones Comerciales, están
integrado por un conjunto de personas cuya finalidad es el lucro,
asimismo aunque existe una asociación de personas, no es
una persona jurídica y por lo mismo no está sujeto
a registro.

Este tipo de contrato es utilizado por un lado, por
empresarios que buscan capitalizar su empresa, y por otro las
personas, con necesidad de invertir en actividades
productivas.

Nuestro Código de Comercio, que establece que las
Asociaciones Comerciales son una modalidad de asociación a
las que no se les reconoce como persona jurídica distinta
a la de los asociados, y que éstas presentan una
existencia temporal reducida.

Para que se otorgue el contrato de Asociación Comercial
no se requiere de formalidad alguna, no es necesario que quede
plasmado documentalmente, así que los contratantes pueden
disponer de conformidad con la ley, de la manera en que a ellos
mejor les parezca su celebración.

Del trabajo investigativo realizado, concluimos que en nuestro
país existe poco conocimiento de estas dos figuras y su
aplicación es propuesta en gran manera, generalmente, por
socios extranjeros suscriptores de contratos de Asociación
Momentánea o en Participación.

Las Asociaciones Comerciales, son un mecanismo de
solución óptima para penetración a nuevos
mercados, cuando no se cuenta con los recursos suficientes.

La implementación de estos mecanismos ofrece muchas
ventajas, para el aprovechamiento de los recursos.

Son una herramienta que por medio del trabajo colectivo
garantiza mayor seguridad, en la ejecución de un
proyecto.

Se pueden ampliar los conocimientos e implementar procesos
más avanzados, que permiten economizar tiempo y
dinero.

Las Asociaciones Comerciales, son acuerdos que a diferencia de
otros contratos corporativos, requieren de un especial cuidado en
su redacción en lo referente a las metas y
expectativas de los socios.

Este tipo de contratos son una mezcla de diferentes convenios
y contratos de muy diversas ramas, pero todo esto englobado en lo
que se conoce como Derecho Corporativo.

Si los contratos de Asociaciones Momentáneas y en
Participación, so estructurados de manera correcta, los
que suscriben dicho documento negociaran en una base equitativa y
justa, lo que puede redituar a ambos en grandes beneficios.

Como última conclusión al presente de esta
investigación
documental, podemos expresar que a nuestro criterio los
contratos de Asociaciones Comerciales además de ser una
forma de coinversión, lo consideramos una fuente de
financiamiento externo, puesto que constituye una modalidad
contractual a través de la cual inversionistas nacionales
o extranjeros pueden introducir en forma de aporte, capital
externo destinado a la inversión en actividades
económicas nacionales.

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• 9. http://www.asambleanacional.gob.ni/ ley de
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  2009.

Autor:

Reinaldo Antonio Roque
Gutiérrez

Docente:Dra. Jim Madriz Romero

Managua, sábado 12 de diciembre del
2009.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA
DENICARAGUA

RECINTO UNIVERSITARIO "RUBÉN
DARÍO"

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS
JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL

MODULO I "SOCIEDDAES MARCANTILES

[1] Francisco Álvarez y Sarah de
León. Joint Ventures, p. 11

[2] Guillermo Cabanellas. Contratos de
Colaboración Empresarial. p. 123

[3] Saul Argeri.Diccionario de Derecho
Comercial y de la Empresa. p. 53

[4] http.www.wikipedia.org/wiki/Joint_venture,
consultado el 1 diciembre del 2009

[5] http://es.wikipedia.org/wiki/Know_how,
consultado el 2 diciembre del 2009.

[6] Kathryn Rudie Harrigan. Joint Venture:
Los Secretos para una Administración Exitosa. p. 9

[7] Artos. 329 -330 CC.

[8] Arto. 330 in fine CC.

[9] Arto. 330 in principe CC.

[10] Arto. 120 CC. 78,135 C.

[11] Artos. 336, 125 – 129 CC.

[12] Arto. 332 CC.

[13] Artos. 111, 333 CC.

[14] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
316

[15] Ibid. Pág. 316

[16] Ibid. Pág. 316

[17] Klaus L. Wirth, Les Joint Ventures
Internationales, citado por Osvaldo Marzorati. p. 107.

[18]
http://es.wikipedia.org/wiki/Joint_venture, consultado el 2
diciembre del 2009.

[19] Chuliá Vicént, Eduardo y
Beltrán Alandete, Teresa. Aspectos Jurídicos de
los Contratos Atípicos. José María Bosch
Editor. Barcelona, 1996.

[20] http://www.lexglobal.com/content.
Apuntes. Consultado el 1 de diciembre del 2009.

[21] Mencionando que la Sociedad en Comandita
y la l A en P, encuentran su origen en el mismo contrato de la
commenda medieval.

[22] Rodríguez Rodríguez,
Joaquín. Tratado de las Sociedades Mercantiles. Tomo I.
ed. Porrúa. 5ta edición. México. 1977.

[23] /trabajos12/regfisc/regfisc.shtml.
Consultado el 3 de diciembre del2009.

[24] Ibid.

[25] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
317.

[26] Arto. 331 C

[27] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
318.

[28]
http://www.lexglobal.com/content.php.
consultado el 4 de diciembre del 2009

[29] Ibíd.

[30] Puede probarse la existencia del
contrato, por cualquiera de los medios
dispuestos en el arto. 111CC. Incluso puede celebrase
privadamente de palabras o por escrito.

[31] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
319.

[32] /trabajos12/regfisc/regfisc.shtml.
consultado el 5 diciembre del 2009.

[33] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
316.

[34] Artos. 200, 195 CC.

[35] Arto 195 C.

[36] Arto 331 C, infine.

[37] http://www.lexglobal.com/content.php.
consultado el 4 de diciembre del 2009

[38] Ibid.

[39] Cabanellas 1976, pág. 270

[40] http://www.lexglobal.com/content.php.
consultado el 4 de diciembre del 2009

[41] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
323.

[42] García Rendón, Manuel.
Sociedades Mercantiles. Harla, México, D.F. 1993.

[43] Arto.333 CC.

[44] Jiménez Sánchez. Derecho
Mercantil. 4ª Ed. Editorial Ariel, S.A. Barcelona,
España. 1977. 639 pp.

[45] Ibíd. Pág. 461.

[46] Robleto Arana, Cristian. Derecho de
Sociedades Mercantiles. Colección UCA 2006. Pág.
325.

[47] Artos. 2437,2438 C.

[48] Art. 2438 C.

[49] Artos. 329 -330 CC.

[50] Solórzano, Aníbal, Glosas
al Código de Comercio de Nicaragua, Concordancia y
Jurisprudencia. Banco de la
Vivienda, Managua. 1974

[51] Art. 331 CC.

[52] Solórzano, Aníbal, Glosas
al Código de Comercio de Nicaragua, Concordancia y
Jurisprudencia. Banco de la Vivienda, Managua. 1974

[53] Ley de inversiones Extranjeras y su
Reglamento

[54] http://www.mific.gob.ni/rumipyme.htm.
consultado el 4 de diciembre del 2009

[55] Ley de Inversiones Extranjeras.

[56] García-Pelayo, Ramón y
Gross. Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado.
Décimo Sexta Edición, Barcelona 1992.